In Thomas Hobbes’ theorie vindt het constitueren van het positieve recht niet plaats in een juridisch vacuüm, in tegenstelling tot wat Waltermann beweert. Er zijn natuurwetten en Hobbes werkt met een notie van redelijkheid: natuurrecht is wat de rechte rede dicteert. Wat de natuurwetten verbieden, mag het positieve recht bijvoorbeeld niet toestaan. (De Cive, XIV, 3) Dan is Waltermanns oordeel dat de grens tussen de wereld van het recht en de wereld buiten het recht in Hobbes’ theorie niet scherp getrokken wordt (p. 146) misschien begrijpelijk in het licht van haar eigen rechtspositivisme, maar niet terecht. Hobbes onderscheidt natuurrecht en positief recht nauwkeurig. Hij hoeft daarbij rechtsnormen niet terug te voeren tot feiten, zoals Hart doet; zijn redelijkheidsbegrip stelt hem in staat die drogreden te ontwijken.
Meer in het algemeen worden theorieën die soevereiniteit benaderen vanuit een maatschappelijk verdrag of iets vergelijkbaars afgewezen (p. 94), omdat theorieën die noties als ‘social convention’ (Jean Hampton) en ‘rule of recognition’ (Hart) hanteren beter zouden zijn in het verklaren. Maar door in het analysekader zelf al op deze manier kleur te bekennen, kan aan theorieën die soevereiniteit willen rechtvaardigen niet goed meer recht worden gedaan. Waltermanns opmerkingen over soevereiniteit in de EU bijvoorbeeld lijken geen recht te doen aan het normatieve standpunt dat uiteindelijk de vrije en gelijke, ja soevereine burgers de Unie legitimeren: via hun lidstaatburgerschap en via hun Unieburgerschap.
Waltermanns kader dwingt haar ook om rechtspositivisten van een ander pluimage dan dat van Hart scherp te plaatsen (wat niet alleen maar nadelen hoeft te kennen). Hans Kelsens zuivere rechtsleer bijvoorbeeld ‘is not accepted here’ (p. 185), maar kan toch een plek krijgen als een theorie van alleen interne geconstitueerde macht, omdat Harts ‘rule of recognition’ volledig buitenjuridisch wordt begrepen. De argumentatie voor deze lezingen is beknopt.
Antonia M. Waltermann, ‘Sovereignties’ (diss. Maastricht University, 2016), 268 p.
Het doel van ‘Sovereignties’ is om helder te omschrijven wat soevereiniteit betekent. (p. 3) Dat is een hele opgave, want het probleem is juist dat soevereiniteit doorgaans heel uiteenlopend wordt gedefinieerd. De opzet van het proefschrift van Antonia Waltermann is er daarom op gericht de verwarring rond het begrip weg te nemen, zonder overigens concreet stelling te nemen:
‘The purpose of this book is to provide an analytical framework within which discourses surrounding “sovereignty” can be held. The intended outcome is not to give answers to political or value-laden questions (…) but rather to provide others with the tools to answer these questions in a conceptually clear manner, particularly in as far as “sovereignty” is concerned.’ (p. 6-7)
De methode die Waltermann hierbij hanteert, noemt zij ‘rational reconstruction’. (p. 7) In eerste instantie wordt daarbij geprobeerd het gangbare taalgebruik met betrekking tot soevereiniteit te systematiseren, waarna daar in tweede instantie van wordt afgeweken als dat noodzakelijk is in het licht van de criteria van precisie en consistentie. (p. 8)
Wat Waltermann met precisie en consistentie bedoelt, wordt gaandeweg ingevuld wanneer ze aansluiting zoekt bij Wesley Newcomb Hohfelds manier om juridische begrippen (‘claim’, ‘duty’, enz.) tegenover elkaar te plaatsen (p. 16 e.v.) en daarbij een strikte scheiding aanbrengt tussen de wereld van het recht en de wereld buiten het recht, refererend aan het werk van Jaap Hage. (p. 17 e.v.)
Deze keuzes, ondergebracht in paragraaf 1.2, getiteld ‘Methods’, brengen Waltermann ertoe soevereiniteit langs twee assen in te delen. Soevereiniteit kan volgens haar steeds als interne of als externe soevereiniteit worden begrepen en kan daarnaast steeds aan constituerende of geconstitueerde macht worden verbonden. De implicatie is dat er vier vormen zijn te onderscheiden: interne constituerende, interne geconstitueerde, externe constituerende en externe geconstitueerde soevereiniteit. De twee constituerende vormen van soevereiniteit lokaliseert ze hierbij in de wereld buiten het recht: ze verwijzen naar achtereenvolgens het volk en het collectief van staten dat feitelijke macht aanwendt om een nationale respectievelijk een internationale rechtsorde te creëren. De twee geconstitueerde vormen van soevereiniteit bevinden zich volgens haar binnen de wereld van het recht: het betreft hier de soevereiniteit waarmee de staat of een onderdeel daarvan, respectievelijk de internationale rechtsorde of een onderdeel daarvan, is bekleed blijkens de binnen die rechtsordes geldende rechtsregels. Bij de twee constituerende vormen van soevereiniteit is aan de hand van de ‘rule of recognition’ van H.L.A. Hart of de vergelijkbare ‘governing convention’ van Jean Hampton vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van een rechtsstelsel. Deze vaststelling is geen juridisch maar een feitelijk oordeel, volgens Waltermann.
Deze vier begrippen van soevereiniteit vormen het hart van Waltermanns theorie van soevereiniteit. In het proefschrift worden ze uitgewerkt en vervolgens in onderling verband geplaatst. De begrippen stellen Waltermann in staat zeer scherp te oordelen over verschillende thema’s met betrekking tot soevereiniteit. In deze strenge conceptuele orde schuilt onmiskenbaar de grote kracht van dit proefschrift. Een groot voordeel van het rücksichtslos koppelen van de twee assen is bijvoorbeeld dat er aandacht kan komen voor een soevereiniteitsbegrip dat volgens Waltermann hiervóór nog helemaal niet als soevereiniteitsbegrip is besproken: externe constituerende soevereiniteit:
‘External constitutive sovereignty does not correspond to one of the traditional uses of the word “sovereignty”. Nevertheless, introducing this concept and delineating its scope can lead to new insights into our understanding of external (or international) sovereignty, its origins, and much of the controversy regarding the obligatory nature of international law.’ (p. 85)
Deze kracht verbergt evenwel ook een zwakte. Het doel van het proefschrift is weliswaar terughoudend en bescheiden (soevereiniteitsbegrippen alleen verhelderen en systematiseren), maar het moet gezegd dat de neutraal ogende criteria van precisie en consistentie zich bladzijden verderop alleen nog maar blijken te verdragen met een specifieke variant van het rechtspositivisme, de variant van Hart, op een bepaalde manier gelezen. Dit lijkt toch wel problematisch te zijn. Óf een rechtstheorie wordt als vertrekpunt genomen en daarbinnen wordt het soevereiniteitsbegrip verder uitgewerkt (en dan kan dat begrip niet goed meer als neutraal vizier worden gebruikt om allerhande discussies helder in beeld te krijgen), óf een eigen stellingname wordt (als dat al mogelijk is) voorkomen, zodat dat laatste nog wél op geloofwaardige manier kan worden geprobeerd. Hier blijkt de keuze voor de onderliggende rechtstheorie al besloten te hebben gelegen in de methodologische paragraaf in de inleiding en kan het bij de lezer blijven knagen of de besproken soevereiniteitsdiscussies wel adequaat met behulp van dit specifieke kader kunnen worden geanalyseerd.
De laatstgenoemde zorg wordt nog niet meteen weggenomen wanneer Waltermanns beschrijvende analysekader in contact komt met (1) natuurrechtelijke theorieën, (2) normatieve benaderingen in het algemeen en (3) varianten van het rechtspositivisme die verschillen van die van Hart. Enkele illustraties:
Deze gevallen illustreren de spanning tussen het analysekader dat Waltermann heeft gemaakt en het doel dat zij met dit kader wilde bereiken, namelijk ‘to rephrase the discussions in a conceptually clearer light’. (p. 191)
