Iris van Domselaar, The Fragility of Rightness, Adjudication and the Primacy of Practice

Iris van Domselaar, The Fragility of Rightness, Adjudication and the Primacy of Practice, dissertatie UvA 2014, ISBN 978-90-9028-116-2, promotor prof. dr. D.W.J.M. Pessers, copromotor prof. dr. F.C.L.M. Jacobs.

Rechters staan regelmatig voor moeilijke beslissingen. Ze moeten bijvoorbeeld beslissen of een kind al dan niet uit huis geplaatst wordt. Het is lastig te bepalen wat de meest juiste beslissing is. Maar bovendien is de impact voor partijen groot. Het zal je maar overkomen dat je kind je ontnomen wordt.

Juristen weten dat moeilijke rechterlijke beslissingen vaak omstreden zijn. Een andere rechter kan er heel anders over denken. Betrokken partijen hebben ook zo hun eigen opvattingen, die ze lang niet altijd door de rechter laten corrigeren. In de juridische literatuur worden de voors en tegens van belangrijke beslissingen en de juiste oplossingen van moeilijke rechtsvragen uitgebreid besproken. De juistheid van de beslissingen is ‘fragiel’, geeft Iris van Domselaar al in de titel van haar hier besproken proefschrift aan (een titel die duidelijk geïnspireerd is op een van de door haar uitvoerig besproken auteurs: Martha C. Nussbaum, The Fragility of Goodness, 2001 (1986)).

Deze breekbaarheid van juridische beslissingen probeert men volgens Van Domselaar in een gebruikelijke benadering binnen de rechtstheorie te verminderen zo niet te doen verdwijnen door een beroep op een achterliggende normatieve theorie die altijd één bepaalde beslissing als de juiste kan rechtvaardigen. De alternatieve opvatting is dan eenvoudig onjuist. Echte dilemma’s kunnen zich niet voordoen: wat op het eerste gezicht een dilemma lijkt, blijkt bij nader inzien helemaal geen dilemma. Het leek alleen maar een dilemma omdat we ons er nog niet voldoende in verdiept hadden.

Van Domselaar noemt deze benadering ‘stabiliserend’, omdat zij geruststellend is voor de rechter, de rechtsorde en de burger: uiteindelijk berust de beslissing niet op de toevallige luimen van een individuele rechter maar op een rationeel doordachte en dus gefundeerde uitwerking van ons recht en de achterliggende moraal. Maar deze stabilisering is, meent zij, slechts schijn. In feite schieten de achterliggende normatieve theorieën nogal eens tekort om te doen wat zij hier geacht worden te doen: eenduidig een bepaalde oplossing dicteren.

De rechtvaardigheidstheorie van Rawls bijvoorbeeld sluit niet uit dat er conflicten kunnen ontstaan tussen of zelfs binnen de verschillende vrijheden waarop individuen recht hebben. De vrijheid van een orthodoxe school om geen homoseksuele leerkrachten te accepteren strijdt met de vrijheid van homoseksuelen (p. 72). Bovendien is zijn rechtvaardigheidstheorie ‘conceptueel arm’ omdat Rawls’ distributieprincipe enkel let op de rechtvaardige verdeling van inkomen en vermogen, maar niet op allerlei andere factoren die voor het welzijn van individuen eveneens van belang zijn (Van Domselaar noemt gescheiden moeders die in onze Westerse samenleving op serieuze obstakels stuiten en ook specifieke behoeften hebben, p. 81). In de derde plaats is de theorie van Rawls niet voldoende bepalend. Zij geeft bijvoorbeeld, meent Van Domselaar, onvoldoende argumenten om bepaalde groepen delinquenten (genoemd worden mensen die regelmatig kleine misdrijven begaan en kinderen en jongvolwassenen) op aanvaardbare manier te bejegenen. Dat betekent dat Rawls’ theorie niet uitsluit dat het resultaat voor deze mensen hun kansen om een waardig leven te leiden serieus aantast (p. 99).

Martha Nussbaum doet het volgens Van Domselaar aanmerkelijk beter dan Rawls omdat haar capabilities-benadering beter rekening kan houden met allerlei specifieke omstandigheden. Het gaat er bij Nussbaum niet alleen om of fundamentele rechten op een abstract niveau gewaarborgd worden. Van belang is ook dat burgers er op een waardevolle manier gebruik van kunnen maken: de gescheiden moeders komen er nu heel wat beter af.

Maar ook Nussbaum kan de fragiliteit van het recht niet opheffen. De redenen zijn vergelijkbaar met die bij Rawls: de capabilities-benadering sluit conflicten niet uit (bijvoorbeeld tussen ouders over het gezag over de kinderen na scheiding), is ondergedetermineerd (alhoewel minder dan de theorie van Rawls) en de inhoudelijke kant van haar rechtvaardigheidstheorie en het democratisch principe (dat daar onderdeel van is) kunnen botsen.

Dit alles betekent niet dat Van Domselaar de deur wijd openzet voor nihilisme en scepticisme, zegt zij in het volgende hoofdstuk, nadat zij eerst een soort CLS-achtige kritiek op normatieve theorie in het algemeen heeft weergegeven (p. 196). Maar ik vraag mij ernstig af of zij deze belofte waarmaakt. In haar eigen benadering, die zij ‘quasi-fenomenologisch’ noemt (p. 196), staat niet de rechtvaardige samenleving, maar het rechtvaardige individu voorop. In de laatste hoofdstukken van haar boek ontwikkelt zij in lijn hiermee een soort deugdenethiek. De rechter moet een goede ‘judicial perception’ hebben, alsmede rechterlijke moed, gematigdheid, rechtvaardigheid, onpartijdigheid en onafhankelijkheid (bijv. p. 234). Daarnaast moet de rechter een ‘civic friend’ zijn van partijen, die hem ook als zodanig moeten kunnen zien en ervaren (p. 258 e.v.).

Al deze voorwaarden zijn uiteraard niet erg inhoudelijk. Natuurlijk moet de rechter volgens Van Domselaar ook rekening houden met bestaand recht. Maar juist waar daarmee problemen rijzen en alle bestaande theorieën tekortschieten, worden de genoemde deugden relevant. De juistheid (‘rightness’) van een beslissing wordt dan ook deels bepaald door de persoon van de rechter (p. 250). Er kunnen dan verschillende oplossingen allemaal juist zijn, zonder dat er argumenten zijn om de een de voorkeur te geven boven de ander. Uiteindelijk kan de rechter tegen de verliezende procespartij alleen zeggen: ‘Zo zie ik het en ik ben een competente rechter’ (p. 254).¹xDe lezer van dit tijdschrift kan dit gedeelte van haar boek terugvinden in Iris van Domselaar, ‘Moral Quality in Adjudication: On Judicial Virtues and Civic Friendship’, NJLP1 (2015); 24-46.

Dit is niet een oplossing voor het aan de orde gestelde probleem. Het laat dat probleem voor wat het is. De justitiabele moet het doen met een autoritatieve beslissing zonder argumenten. ‘Doctor knows best’ hebben we inmiddels afgeschaft: de dokter moet uitleg geven aan zijn patiënt. ‘Judge knows best’ wordt door Van Domselaar op de troon gezet. In een eeuw waarin we alle burgers mondig verklaren, laat Van Domselaar hen voor belangrijke zaken waarbij hun wel en wee op het spel staat over aan de willekeur van de rechter. Willekeur immers begint waar argumentatie ophoudt, heb ik al in mijn proefschrift verdedigd. Ook de legitimiteit van de rechterlijke beslissing blijft zo volledig in de lucht hangen. Dat ziet Van Domselaar ook wel, maar zij meent dat de burger de beslissing moet, althans kan, aanvaarden omdat de deugdzame rechter zijn ‘civic friend’ is. In feite zegt zij daarmee dat de burger zich moet neerleggen bij de verstandige, wijze, empathische et cetera, rechter, omdat die het zegt.

Dit zijn haar eigen woorden: haar theorie betreffende de ‘fragility of rightness … does not offer any action-guiding viewpoint for judges or citizens to rely upon …. Adjudication will therefore boil down to a rather personal and existentially demanding endeavour’ (p. 266).

Maar kan het anders, gegeven dat normatieve theorieën niet de stabiliserende functie kunnen hebben die ze pretenderen? Hier is de beginfout van het boek: Van Domselaar overvraagt normatieve theorievorming. Iedere jurist weet dat wetgevers die dachten met hun wetten voor eens en altijd alle problemen op te lossen van een koude kermis thuiskwamen. Er ontstonden nieuwe problemen, in onverwachte en niet voorziene feitelijke constellaties: de werkelijkheid is altijd vollediger dan welke wetgever ook kan zijn. Zouden dan normatieve theorieën, die zich nog op een abstractieniveau hoger bevinden dan wetgeving, wel pretenderen van tevoren alle problemen op te lossen?

Normatieve theorieën vormen (als het goed is) een samenhangend geheel van waarden, principes, normen die ons kunnen leiden zowel bij wetgeving als bij rechterlijke beslissingen. Ze geven geen dictaten. Ze zijn ook nooit af. Zij moeten steeds weer opnieuw uitgewerkt worden voor nieuwe problemen, soms ook bijgesteld worden omdat ze daarvoor geen goede, acceptabele oplossing kunnen bieden. We spreken dan tegenwoordig vaak over ‘constructieve interpretatie’²xZie bijvoorbeeld mijn afscheidsrede A. Soeteman, Rechtsgeleerde waarheid, Vrije Universiteit 2009, http://www.rechten.vu.nl/nl/Images/Rechtsgeleerde%20waarheid_tcm22-84651.pdf.. Daar bestaat uitgebreide literatuur over, die Van Domselaar zo goed als verwaarloost. Ze zou toch op zijn minst duidelijk moeten maken dat deze constructieve waarheid niet goed verdedigbaar is.

Wellicht kan ik mijn meningsverschil met Van Domselaar het best duidelijk maken aan de hand van wat zij zegt over conflicten. Zij meent dat in de normatieve theorieën ‘echte conflicten’ niet kunnen voorkomen omdat er altijd een beste oplossing is. Daargelaten wat het verschil is tussen een conflict en een echt conflict: er kunnen verschillende interpretaties bestaan over wat de beste oplossing is. Niemand spreekt dat tegen. Maar als er dergelijke verschillende interpretaties bestaan, is een rechter, die moet beslissen, verplicht om de interpretatie die hijzelf in alle eer en deugd – gegeven alle relevante factoren – de beste vindt te geven. En hij moet dan ook uitleggen waarom dat (volgens hem) de beste is. Verwijzen naar zijn aristotelische deugdzaamheid en een beroep op de civiele vriendschap met partijen is niet voldoende voor de legitimiteit van zijn beslissing: alleen argumenten kunnen hier wat bereiken.

Van Domselaar speelt steeds het feit dat deze ‘echte conflicten’ bestaan uit tegen de mogelijkheid ze (anders dan met het machtswoord van de rechter) op te lossen. Een conflict levert een probleem op. Vaak is het probleem vooral dat partijen van mening verschillen over de feiten. Soms is het ook, waar Van Domselaar vooral op doelt, dat in allerlei feitelijke constellaties verschillende waarden met elkaar botsen. Waarom gaat Van Domselaar er steeds van uit dat deze problemen vaak niet oplosbaar zijn? Niets is makkelijker dan aan te tonen dat er conflicten zijn, ook tussen competente juristen, en dat er geen boven alle partijen staande maatstaf is om de conflicten op te lossen. Maar het is volstrekt nutteloos het daarbij te laten. Wat de jurist (als ook de normatieve theoreticus) dan vooral pleegt te doen is: zo goed als mogelijk met argumenten nagaan wat de beste oplossing is.

Van Domselaar kan goed schrijven. Ze heeft ook veel prachtige voorbeelden verzameld die haar betoog illustreren. Maar de anti-theoretische strekking van het boek overtuigt deze recensent niet.

Noten

• 1 De lezer van dit tijdschrift kan dit gedeelte van haar boek terugvinden in Iris van Domselaar, ‘Moral Quality in Adjudication: On Judicial Virtues and Civic Friendship’, NJLP1 (2015); 24-46.

• 2 Zie bijvoorbeeld mijn afscheidsrede A. Soeteman, Rechtsgeleerde waarheid, Vrije Universiteit 2009, http://www.rechten.vu.nl/nl/Images/Rechtsgeleerde%20waarheid_tcm22-84651.pdf.