Promouvoir le droit commercial international en Afrique – La contribution d’UNIDROIT

• A. Introduction: des règles juridiques harmonisées pour une économie globale

  Dans le demi-siècle écoulé depuis l’accession aux indépendances, les pays africains ont affronté des processus complexes qui ont mis au devant des priorités la construction politique et institutionnelle interne et leur reconnaissance dans le concert des nations du monde. Dans le même temps, loin de profiter de la croissance globale qu’ont connue les pays avancés, les populations du continent africain – et des pays les moins avancés de la planète – ont souffert d’une dégradation progressive de leurs conditions de vie.¹x Le constat dressé par l’Organisation des Nations Unies a dicté l’adoption en 2000 des Objectifs du Millénaire pour le Développement, centrés sur le combat contre l'extrême pauvreté et la faim, les maladies et la mortalité infantile, et sur la promotion de l’éducation, de la situation des femmes, du développement durable pour l’environnement, et enfin sur le développement d’un partenariat global pour le développement. Assemblée Générale des Nations Unies, Résolution 55/2, 8 septembre 2000, disponible à <www.un.org/fr/millenniumgoals/global.shtml.>.

  Le droit est la charpente de l’organisation politique, sociale mais aussi économique: la mise en place d’un cadre juridique approprié et équitable au soutien des activités commerciales contribue à la croissance et au progrès social, et au renforcement de l’Etat de droit, de la gouvernance politique, des droits individuels et civils.²x Voir les travaux de la Commission pour la démarginalisation des pauvres par le droit, ‘Pour une application équitable et universelle de la loi’, Programme des Nations Unies pour le Développement, New York, 2008. Pour offrir un cadre propice, les règles juridiques doivent être intelligibles, adaptées aux réalités qu’elles encadrent et offrir un cadre prévisible et sûr aux opérateurs de l’ensemble de la chaine économique: investisseurs, entreprises, et consommateurs. Elles doivent aussi assurer l’équilibre et la justice entre les partenaires commerciaux, et œuvrer pour la mise en place du développement durable.

  Or de plus en plus, le monde où nous vivons est global. Les hommes et les idées, les biens, les services, les capitaux connaissent une mobilité accrue. Les économies sont interdépendantes pour ce qui est de la fourniture des matières premières, de la maîtrise des processus technologiques, de la capacité d’investissement, de l’apport de main d’œuvre, des débouchés de consommation finale. Les prochaines années pourraient donner à l’Afrique de nouvelles opportunités de croissance, auxquelles contribueront les initiatives d’intégration régionale et les partenariats économiques avec les différentes régions du monde.³xVoir Commission des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), ‘Le développement économique en Afrique, Rapport 2009’, disponible à <www.unctad.org/Templates/WebFlyer.asp?intItemID=4923&lang=2>; CNUCD, ‘Renforcer l’intégration économique régionale pour le développement de l’Afrique’, voir le développement économique en Afrique, Rapport 2009. Renforcer l’intégration économique régionale pour le développement de l’Afrique, UNCTAD/ALDC/AFRICA/2009.

  Pour offrir un environnement favorable aux échanges commerciaux transfrontaliers, il est cohérent de rechercher l’application de règles de droit communes, adaptées aux réalités des transactions, et acceptables par les parties provenant de systèmes différents. En effet, les divergences entre les solutions des droits nationaux peuvent conduire à des situations de déséquilibre, elles compliquent et augmentent les coûts des opérations conclues au-delà des frontières en soumettant les parties à des recherches sur la loi étrangère, le plus souvent au détriment des opérateurs moins puissants, comme les petites et moyennes entreprises.

  Préparer des règles harmonisées:⁴xPour un regard actuel sur l’environnement, les méthodes, les enjeux de l’harmonisation et des réformes juridiques voir J.A. Estrella Faria, ‘Future Directions of Legal Harmonisation and Law Reform: Stormy Seas or Prosperous Voyage?’, rev. dr. unif. 2009, p. 1. telle est la mission de forums intergouvernementaux qui ont été constitués à cet effet, ou dont un tel mandat s’inscrit dans un cadre plus général d’intégration économique. C’est également le fait d’organisations internationales de caractère privé, qui visent à la promotion du commerce ou de branches professionnelles particulières, notamment en élaborant des règles à caractère non contraignant pour les opérateurs.

• B. UNIDROIT: forum intergouvernemental pour l’élaboration de règles de droit privé uniformes

  L’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT) est l’une des trois organisations intergouvernementales qui se consacrent spécifiquement à l’harmonisation des règles matérielles de droit privé et des règles de droit international privé au niveau mondial.⁵xConstituée dans le cadre de la Société des Nations en 1926 avec siège à Rome (Italie), UNIDROIT a été refondé sous un statut autonome en 1949. Les Etats participants, en progression constante, sont aujourd’hui au nombre de 63 répartis sur tous les continents, avec différents niveaux de développement économique et différentes traditions juridiques. Le programme de travail est déterminé par les Etats et la supervision de son exécution est assurée par le Conseil de Direction composé de 25 membres élus par l’ensemble des Etats membres. Les travaux menés au sein de comité d’experts indépendants et d’experts gouvernementaux associent en règle générale aussi des Etats non membres, des organisations intergouvernementales régionales et universelles, des organisations représentant des intérêts professionnels. Une partie des activités d’UNIDROIT est tournée vers la promotion non législative du droit uniforme avec un programme de coopération juridique, une bibliothèque qui accueille des chercheurs du monde entier, des publications dont la principale est la Revue de droit uniforme (rev. dr. unif.), et des bases de données sur le droit uniforme. Voir: <www.unidroit.org>. Organisation pionnière de l’harmonisation des règles de droit matériel privé, depuis sa fondation, elle a produit des instruments internationaux (conventions, lois uniformes, principes etc.) dans différents domaines du droit commercial international, et du droit privé uniforme en général.⁶xHors les limites du droit commercial, on citera notamment la Convention d’UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés (Rome, 1995), la Convention portant loi uniforme sur la forme d’un testament international (Washington, 1973) ainsi que, dans un domaine connexe au droit commercial, les Principes ALI/UNIDROIT de procédure civile transnationale adoptés sous les auspices conjoints de l’American Law Institute et d’UNIDROIT. UNIDROIT a également réalisé des travaux préliminaires et projets remis à d’autres organisations en vue de l’adoption d’instruments finaux en leur sein.⁷xAinsi, en matière de droit des transports, la Convention de 1956 relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR) adoptée sous les auspices de la Commission économique pour l’Europe des Nations Unies, laquelle a servi de base à l’Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route de l’OHADA.

  Les instruments adoptés par UNIDROIT sont accessibles à l’ensemble de la communauté internationale, indépendamment du statut ou non d’Etat membre. Quoique les pays en développement et les pays africains en particulier restent insuffisamment représentés au regard de l’ensemble des pays membres de l’organisation,⁸xLes Etats africains membres d’UNIDROIT sont l’Afrique du Sud, l’Egypte, le Nigéria et la Tunisie. UNIDROIT est particulièrement attentif à l’utilité pour ces pays des instruments qu’il prépare, tant lors du choix initial de ses travaux que pour ce qui est de leur contenu.

  Dans la perspective de réfléchir au développement du droit commercial international en Afrique, la contribution d’UNIDROIT peut être illustrée selon trois axes. Les deux premiers sont essentiellement basés sur des instruments existants dont les opérateurs économiques africains pourraient tirer avantage dans les relations commerciales transfrontalières: dans le domaine du droit général des contrats, les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international; dans le domaine du financement du matériel d’équipement, les instruments en matière de location, crédit-bail, et garanties portant sur le matériel mobile. Le troisième axe concerne des domaines éventuels d’harmonisation future au sein d’UNIDROIT, qui devraient revêtir une utilité particulière pour les pays africains. Une quatrième partie illustrera les méthodes de travail de l’Organisation, et la façon dont les préoccupations des pays africains sont prises en compte.

  I. Le droit general des contrats

  UNIDROIT a consacré d’importants travaux au droit des contrats: s’agissant des contrats spéciaux on rappellera qu’UNIDROIT a élaboré les instruments précurseurs de la Convention des Nations Unies de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises, et a adopté des instruments sur la représentation dans la vente internationale de marchandises, en matière de franchisage, et pour le financement du commerce international: affacturage, crédit-bail.⁹xConventions de La Haye sur la vente internationale des objets mobiliers corporels et sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels, La Haye, 1964; Convention sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, Genève, 1983; Guide sur les accords internationaux de franchise principale (1998, 2ème éd. 2007); Loi type de 2002 sur la divulgation des informations en matière de franchise, Rome, 2002; Convention d’UNIDROIT de 1988 sur l’affacturage international, Ottawa, 1988; Convention d’UNIDROIT de 1988 sur le crédit-bail international, Ottawa, 1988; Loi type de 2008 sur la location et la location financement, Rome, 2008 (pour ces derniers instruments, voir infra).

  L’année 2010 a vu l’adoption de la troisième édition des Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, réalisation majeure et unique dans les efforts d’harmonisation du droit général des contrats au niveau mondial.¹⁰xUn nombre considérable de monographies et d’articles leur sont spécifiquement consacrés; Innombrables sont les ouvrages en relation avec les contrats commerciaux internationaux, publiés depuis la parution des Principes d’UNIDROIT, qui les citent ou leur dédient une section entière. Pour un commentaire, on citera en particulier: M.J. Bonell, An International Restatement of Contract Law – The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 3rd edn, New York, 2005; Récemment: S. Vogenauer & J. Kleinheisterkamp (Eds.), Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC), New York, 2009. La page Internet d’UNIDROIT qui leur est consacrée est très détaillée, disponible à <www.unidroit.org/french/principles/pr-main.htm>. Voir aussi la base de données Unilex, disponible à <www.unilex.info>, donnant accès aux références bibliographiques et de jurisprudence – plus de 250 décisions reportées à ce jour de juridictions arbitrales et étatiques. Une reconnaissance remarquable a été donnée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) qui, à sa 40ème session en 2007, a formellement recommandé l’usage des Principes d’UNIDROIT, « selon qu’il convient, conformément à l’objet qui leur a été assigné », citant in extenso le Préambule des Principes.¹¹xVoir Document de l’Assemblée Générale des Nations Unies, A/62/17, 23 Juillet 2007, pp. 55-56.

  1. Promouvoir l’utilisation des Principes d’Unidroit pour le commerce international en Afrique

  Comme on le sait, les Principes d’UNIDROIT, en tant que tels, ont un caractère non contraignant; ils ont été conçus pour s’appliquer aux contrats du commerce international, et ce, sans distinction de zone géographique. Règles neutres, dépassant les clivages des doctrines et systèmes juridiques, elles ont pour maîtres mots l’efficacité économique et la justice contractuelle. Il faut rappeler qu’à tout moment les rédacteurs ont eu à l’esprit la diversité des parties en présence, y compris le cas échéant la disparité de leurs positions contractuelles, avec une attention particulière portée à la protection de la partie faible. Sous une formulation simple et claire, avec une présentation pédagogique, les Principes contiennent des règles détaillées appropriées également dans les situations complexes du monde économique et financier, là où telle législation nationale pourrait être silencieuse, ou être inadaptée. D’une façon générale, les Principes pourraient être choisis opportunément dans des opérations dans lesquelles l’une des parties est un opérateur économique africain, et ce quelle que soit la nationalité de son cocontractant ou, a fortiori, d’une pluralité de partenaires dans des projets industriels et commerciaux regroupant des entreprises de différents pays. Des contrats conclus entre contractants africains, qu’ils soient nationaux de pays limitrophes ou de régions éloignées, importateurs ou exportateurs, investisseurs, petites et moyennes entreprises, pourraient être négociés et rédigés sur la base des Principes d’Unidroit. Rappelons que les Principes d’Unidroit sont disponibles dans un grand nombre de versions linguistiques, et fournissent une base commune intelligible, une sorte d’ «esperanto» pour le traitement du contrat international.

  Il ne suffit certes pas de disposer d’un instrument de qualité et utile aux fins pour lesquelles il a été élaboré, encore faut-il qu’il soit connu. Et si les Principes jouissent d’une large notoriété dans de nombreux pays du monde, beaucoup reste à faire pour les rendre familiers – hors les grands cabinets d’affaires – aux nombreux praticiens qui traitent à l’international. Le continent africain, avec des différences de degrés selon les pays, souffre probablement d’un déficit d’information. Une stratégie globale assurant diffusion et formation sur l’utilisation des Principes dans la pratique contractuelle rendrait davantage accessible aux opérateurs économiques et aux juristes d’affaires un outil pour la négociation, la rédaction et l’application des contrats conclus avec des partenaires étrangers. Dans le même temps, les travaux de recherche et de doctrine réalisés par des chercheurs sur l’application dans le contexte national ou régional en Afrique, devraient être encouragés.

  Une volonté au niveau du continent africain, qui pourrait particulièrement être exprimée par les organisations économiques régionales dont le mandat prévoit le plus souvent de renforcer l’infrastructure juridique au soutien des politiques économiques intégrées et de la promotion de partenariats avec les marchés extérieurs –, pourrait choisir de rendre l’environnement plus accueillant pour l’application des Principes, comme système de règles de droit anational. Un pas significatif serait de promouvoir l’application des Principes au niveau de la phase contentieuse comme droit applicable au contrat, que ce soit dans le contexte du règlement des différends par voie arbitrale, et même devant les juridictions étatiques. Cette perspective est extrêmement actuelle en doctrine, dans la pratique arbitrale et juridictionnelle, et fait actuellement l’objet de réflexion au sein de forums internationaux ¹²xLa Conférence de La Haye de droit international privé est engagée dans des travaux préliminaires en vue d’un éventuel instrument non contraignant relatif au choix de la loi applicable en matière de contrats internationaux dans la perspective de promouvoir l’autonomie des parties. Un tel instrument envisagerait en priorité le développement de règles pour les cas où un choix de la loi a été effectué par les parties, mais le Groupe de travail a aussi exprimé son soutien à un projet d’instrument exhaustif qui comprendrait également des règles applicables en l’absence d’un tel choix. Voir: <www.hcch.net> (travaux en cours). L’Union européenne, dans le cadre de la mise en place d’un futur droit européen des contrats, envisage l’option de donner efficacité au choix des parties désignant des règles de droit de source non étatique. Voir infra note 25..

  2. Promouvoir l’utilisation des Principes d’UNIDROIT comme modèle pour les réformes en Afrique du droit commun des contrats

  Dans le cadre du vaste chantier de doter un groupe de pays en Afrique d’un environnement juridique et judiciaire sécurisé pour les affaires, l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA)¹³xL’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires – OHADA – a été fondée en 1993 dans le but de porter remède à l’insécurité juridique dérivant d’un droit obsolète, inadapté et morcelé néfaste aux relations économiques, avec une attention particulière au développement des petites et moyennes entreprises ainsi qu’aux investisseurs étrangers. Au sein des 16 pays (les 14 pays de la Zone franc CFA, plus les Comores et la Guinée Conakry, auxquels devrait se joindre bientôt la République Démocratique du Congo), les Actes uniformes déjà en vigueur ont réformé des matières clés du droit des affaires et un système de règlement judiciaire et arbitral a été mis en place dans le contexte d’une Cour commune de justice et d’arbitrage. a intégré la matière des contrats dans les domaines à harmoniser, et s’est adressée à UNIDROIT pour la préparation d’un avant-projet d’Acte uniforme sur le droit des contrats. A l’issue des travaux préparatoires et d’amples consultations réalisés par le Professeur Marcel Fontaine,¹⁴xProfesseur émérite, ancien Directeur du Centre de droit des obligations, Faculté de droit de l’Université Catholique de Louvain-la-Neuve, Belgique; Membre du Groupe d’étude d’UNIDROIT pour la préparation des Principes, expert pour UNIDROIT chargé de la préparation de l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats. L’élaboration du projet a reçu le soutien financier de la Coopération suisse. et conformément aux objectifs et aux modalités convenus par les Secrétariats des deux organisations, UNIDROIT a remis au Secrétariat Permanent de l’OHADA le texte d’un avant-projet sur le droit des contrats, ainsi qu’une Note explicative, lequel les a transmis pour examen aux Etats parties de l’OHADA en février 2005.¹⁵x Le texte de l’avant-projet ainsi que de la Note explicative sont disponibles à <www.unidroit.org/french/legalcooperation/ohada.htm>. Pour une présentation générale du projet voir M. Fontaine, ‘Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international’, rev. dr. unif. 2004, pp. 253-266.

  Toutefois, depuis la remise du projet aux Etats parties, le processus de consultation a marqué un temps d’arrêt. Certes, des raisons extérieures peuvent être mises en avant, dont celle des priorités institutionnelles qui se sont intercalées: la future révision du Traité constitutif de l’OHADA et la consolidation de l’acquis, avec la révision des Actes sur le droit commercial général et sur les sûretés, et la promotion des textes existants.

  Comme toute démarche innovante, le projet a suscité des réactions contrastées.¹⁶x Ces réactions se sont exprimées notamment dans le cadre du Colloque sur ‘l’Harmonisation du droit OHADA des contrats’, qui s’est tenu à Ouagadougou (Burkina Faso) du 15 au 17 novembre 2007, organisé par UNIDROIT et la Faculté de droit de l’Université de Ouagadougou sous la présidence du Professeur M.F.M. Sawadogo. Les Actes publiés dans la Revue de droit uniforme 2008-1/2 sont disponibles en texte intégral à <www.unidroit.org/english/publications/review/contents/2008-1&2.pdf>. Certains milieux ont condamné le choix du modèle ou certaines options suggérées.¹⁷x Pour une synthèse des arguments du débat, cf. P. Meyer, ‘Rapport général du Colloque de Ouagadougou 15-17 novembre 2007 sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats’, Actes du Colloque de Ouagadougou, supra note 16, p. 379. Un élément central dans les objections formulées porte sur le renoncement à la tradition juridique qui imprègne la majorité des pays actuellement membres de l’OHADA, le droit français. Cette position est compréhensible: elle témoigne d’un attachement à des concepts et références désormais enracinés dans la culture juridique interne et qui ont formé des générations de juristes. C’est sur le fondement de cette tradition que s’est édifié le droit positif OHADA et formée son identité.¹⁸xPour des éléments du débat, cf. A. Ngwanza, ‘OHADA entre adolescence et âge adulte: une crise existentielle!’, Rapport général de l’Université d’été du Cercle Horizon Club OHADA d’Orléans, 1-3 juillet 2008’, Revue Penant, No. 866, 2009, p. 5.

  Mais le droit évolue sous toutes les latitudes. Le droit français des contrats est soumis à un processus de révision dont le dernier projet prend résolument le parti des « réalités nouvelles ».¹⁹xLe projet du Ministère de la Justice de 2009 a été présenté à un Colloque intitulé «Les innovations marquantes des avant-projets de la Chancellerie et Terré du droit des obligations: quel contrat pour demain?» tenu à Paris le 11 mai 2009. Cf. ‘Actes du colloque’, Revue de droit d’Assas, No. 1, 2010, p. 61 et seq. Présenté comme «le projet des réalités nouvelles» – cf. F. Ancel, ‘présentation’, Revue de droit d’Assas, No. 1, 2010, p. 61 – il vise à apporter des solutions plus accessibles et plus intelligibles, ancrées dans la réalité de la relation contractuelle, par l’introduction de mécanismes juridiques innovants. Il marque un rapprochement significatif avec plusieurs des options préconisées par les Principes d’UNIDROIT, et l’Avant-projet OHADA sur le droit des contrats. Il en est ainsi de la structure du projet dont les dispositions suivent le processus contractuel; de l’abandon non pas des fonctions, mais de la notion de cause; des dispositions en matière de violence et lésion qualifiée; de la situation de changement de circonstances, imprévisible et insurmontable (auquel cas, «le juge peut procéder à l’adaptation du contrat si les parties en sont d’accord, ou à défaut y mettre fin à la date et aux conditions qu’il fixe pouvant entrainer l’adaptation du contrat par le juge si les parties en sont d’accord, ou à défaut y mettre fin à la date et aux conditions qu’il fixe»); de la résolution anticipée unilatérale à certaines conditions dès avant l’échéance lorsqu’il est manifeste que l’autre partie ne pourra pas exécuter son obligation essentielle; de la résolution unilatérale par voie de notification du créancier au débiteur. Du reste, il a été abondamment montré que l’avant-projet n’emportait pas de rupture fondamentale avec les concepts à la base du droit continental, et on a souligné les avantages que les contrats internes bénéficient eux aussi de règles modernes et adaptées à l’environnement économique moderne.²⁰xSi l’OHADA confirme l’option prise en 2002 de suivre l’orientation de doter la région d’un droit des contrats non lié à un système juridique particulier mais déjà reconnu sur le plan international, il va de soi que ce texte, six ans après sa remise à l’OHADA, devrait faire l’objet d’une actualisation, notamment pour aligner ses dispositions sur la troisième édition des Principes d’UNIDROIT de 2010. Par ailleurs, le projet sera soumis aux commentaires et révisions qui interviendront lors des différentes phases de la procédure de consultation et d’examen au sein des instances compétentes de l’OHADA. D’autres propositions – dont certaines ont été formulées à l’occasion du Colloque de Ouagadougou – pourront être également intégrées. Enfin, conformément à la décision du Conseil des Ministres de l’OHADA en 2007 de fusionner, dans un but de rationalité, les projets d’Actes uniformes relatifs au droit des contrats et au droit de la preuve, des dispositions portant sur la preuve des obligations contractuelles devraient être incorporées. Alors que l’OHADA a largement montré sa capacité d’ouverture aux sources du droit uniforme,²¹xG. Kenfack Douajni, ‘L’influence de l’internationalité dans l’élaboration du droit OHADA’, Ohadata D-07-2007. L’OHADA a marqué l’importance qu’elle accorde à l’adéquation de son droit en procédant à la révision de deux Actes uniformes – sur le droit commercial général et sur les sûretés, où les influences des nouvelles solutions du droit uniforme sont significatives. des règles neutres pour le droit des contrats et acceptables du point de vue des pays d’autres traditions juridiques du continent – y compris la partie anglophone du Cameroun où prédomine le système de common law –, s’inscriraient dans une logique de construction économique régionale et de dialogue avec les autres ensembles régionaux. Une telle démarche serait cohérente avec la vocation panafricaine de l’OHADA, et offrirait un instrument d’attractivité du droit OHADA pour l’ensemble du continent africain.²²xVoir S.K. Date-Bah, ‘The Preliminary Draft OHADA Uniform Act on Contract Law as Seen by a Common Law Lawyer’, Actes du Colloque de Ouagadougou, supra note 16, p. 217.

  3. Vers un droit africain des contrats?

  Les réalités d’aujourd’hui sont les défis qui hier semblaient impossibles. Alors que le processus d’intégration des marchés nationaux et régionaux transcende les langues et les traditions juridiques et est en accélération croissante, envisager aujourd’hui de jeter les bases d’une convergence du droit général des contrats au niveau inter-régional, ou continental, est une question audacieuse, mais actuelle.²³xCf. M. J. Bonell, ‘Towards a Legislative Codification of the UNIDROIT Principles? Contribution présentée au Symposium de la CNUDCI. Un droit moderne pour le commerce mondial’, rev. dr. unif. 2007, pp. 233-246; parmi les développements possibles, l’idée est avancée de l’élaboration future au niveau mondial d’un «Code commercial global» sous forme d’une loi-type, qui renverrait aux Principes d’UNIDROIT pour la partie du droit général des contrats.

  En Europe, le débat de la création d’un droit européen des contrats est relancé de façon urgente trente ans après l’idée de réaliser des Principes du droit européen des contrats, portée à l’origine par le Professeur Ole Lando, universitaire visionnaire.²⁴xLa «Commission Lando» a élaboré les Principes du droit européen du contrat; version française préparée par G. Rouhette, Société de Législation Comparée, 2003. Ce projet a été élaboré en parallèle avec les Principes d’UNIDROIT, les deux instruments adoptant des solutions pour la plupart communes ou compatibles. Cf. O. Lando, ‘Principles of European Contract Law and Unidroit Principles: Moving from Harmonisation to Unification?’, rev. dr. unif. 2003, p. 123. Il a inspiré le «projet de Cadre commun de référence», commissionné par la Commission européenne et publié en 2008, qui comprend des principes, des définitions et des règles types de droit civil, notamment en matière de droit des contrats et de responsabilité délictuelle. En juillet 2010, la Commission européenne a rendu public un Livre vert²⁵xLivre vert de la Commission relatif aux actions envisageables en vue de la création d’un droit européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises, 1er juillet 2010, COM(2010)348. qui envisage des options différentes, tant pour ce qui est du champ matériel que de la nature de l’instrument. L’une de ces options qui semble recueillir à ce stade une certaine faveur consisterait en un « instrument, facultatif, qui serait conçu comme un «second régime» dans chaque État membre, offrant ainsi aux parties la possibilité de choisir entre deux régimes de droit interne des contrats ».

  Si l’expérience de l’Union européenne peut sembler fort éloignée de la réalité du continent africain, on aura en vue les partenariats établis entre l’Afrique et l’Europe.²⁶xAinsi que des récentes initiatives de coopération intercontinentale, telle que l’Union pour la Méditerranée, dans le cadre de laquelle l’harmonisation juridique fait l’objet de premières réflexions. Voir F. Osman, ‘Vers une lex mercatoria euro mediterranea: La légistique au service de la codification, unification et harmonisation du droit des affaires de l’Union pour la Méditerranée’, Revue de droit des affaires internationales, No. 5, 2009, p. 575. Dans l’inévitable marche des Etats africains vers la modernisation de leur droit commercial, avec le futur Acte uniforme de l’OHADA sur le droit des contrats, on pourrait «… permettre à l’Afrique d’aller à la rencontre, par l’effet d’un seul mouvement, de toutes les cultures juridiques existantes»,²⁷xDans les termes de E. S. Darankum, ‘débats de la troisième session’, Actes du Colloque de Ouagadougou, supra note 16. et de «devenir, en droit des contrats, une référence universelle et concentrer tous les regards. Bref, être un modèle juridique parce qu’elle aura su, la première, donner plein effet à ces principes généraux du commerce international dans lesquels tous les opérateurs économiques saluent une conciliation réussie entre liberté, sécurité et loyauté».²⁸xDans les termes de J. Mestre, ‘Editorial’, Revue Lamy Droit Civil, No. 55, 2008.

  II. Un cadre juridique international moderne de pour le financement de l’acquisition d’actifs

  Afin de soutenir le développement des capacités de production et faire face à la demande croissante des services de transport et de télécommunications, les entreprises doivent procéder à des investissements en matériels d’équipement et d’infrastructures. Dans ce but, une panoplie d’instruments juridiques a été développée pour donner accès à un accès au crédit plus large, plus sûr, moins coûteux. Ainsi, alors que le droit des sûretés a longtemps été considéré comme un domaine très enraciné dans les identités culturelles et juridiques nationales et par conséquent hors du champ de l’harmonisation juridique, les besoins de la vie économique et du progrès social ont donné une impulsion formidable de modernisation au droit des opérations garanties avec de nombreuses réformes des droits nationaux, sous l’impulsion bien souvent de bailleurs de fonds multilatéraux, inspirées ou soutenues par les instruments élaborés par des organisations internationales.

  Le financement garanti par l’actif même, qui génère les revenus nécessaires au remboursement du crédit et à l’amortissement de son acquisition, constitue un moyen très économique pour permettre aux entreprises de réaliser des investissements qui, à défaut d’une telle opportunité, seraient hors de leur portée. C’est dans deux domaines particuliers qu’UNIDROIT a apporté une contribution.

  1. Instruments d’UNIDROIT en matière de crédit-bail, location et location-financement

  La location est une technique agissant comme levier du développement du secteur privé, puisqu’elle permet aux entreprises – des secteurs agricole, artisanal ou industriel –, d’entrer en possession de biens de production – matériel d’équipement et/ou biens immobiliers – et de les exploiter en générant des revenus dont une partie sera affectée au paiement des redevances, dues en contrepartie de l’usage du bien. La location-financement (crédit-bail ou encore financial leasing) est une forme particulière faisant intervenir un professionnel du crédit, qui acquiert le bien en vue de le louer à l’utilisateur, et permet le plus souvent à celui-ci de devenir propriétaire du bien à l’issue de la période d’amortissement. Ces outils de financement, typiquement de moyen ou long terme, sont particulièrement attractifs pour les petites et moyennes entreprises qui peuvent développer leur production et augmenter leur productivité, sans devoir effectuer d’apport initial pour l’acquisition du bien ou fournir des garanties portant sur d’autres actifs.

  Alors que, dans le dernier quart du siècle dernier, la technique du crédit-bail connaissait un succès croissant dans la pratique commerciale du financement, sa reconnaissance au plan des règles de droit privé était très disparate entre les pays: si quelques-uns commençaient d’adopter des législations conçues pour les spécificités économiques et contractuelles du crédit-bail, la plupart des systèmes juridiques tendaient alors à soumettre celui-ci aux régimes applicables à des notions estimées voisines (bail, location-vente, vente sous condition etc.). Dans l’environnement international, la divergence de traitements constitue une entrave à l’utilisation de ce type de financement. La Convention d’UNIDROIT sur le crédit-bail international²⁹xLe texte de la Convention et autres informations sont disponibles à <www.unidroit.org/french/conventions/ 1988leasing/main.htm>. La Convention est entrée en vigueur le 1 mai 1995 et compte 10 Etats contractants (au 1 janvier 2010). de 1988 destinée à s’appliquer dans les relations commerciales internationales, propose un régime uniforme, moderne et adapté à la réalité économique de l’opération, donnant sécurité au crédit-bailleur/investisseur (notamment en reconnaissant l’opposabilité de son droit sur le matériel d’équipement dans une procédure de faillite du preneur, sous réserve des conditions de publicité édictées par loi applicable) tout en protégeant les droits de jouissance et d’utilisation du preneur (notamment en lui conférant un droit d’action directe à l’encontre du fournisseur).

  La Convention sur le crédit-bail international a servi de texte de référence pour la préparation de lois nationales au soutien de la création d’un secteur des activités de crédit-bail dans un certain nombre de pays en développement ou en reconversion économique, dans le cadre des projets financés par la Société financière internationale (SFI). C’est dans la perspective d’offrir un modèle plus complet pour la rédaction de législations internes qu’UNIDROIT a entrepris la préparation d’un autre instrument, la loi-type d’UNIDROIT sur la location et la location-financement³⁰xLe texte de la loi-type et autres informations sont disponibles à <www.unidroit.org/french/modellaws/ 2008leasing/main.htm>. qui a été adoptée en 2008. Celle-ci s’inspire largement des règles contenues dans la Convention, et vise à fournir un cadre sécurisé et équitable pour les parties aux opérations de crédit-bail, mais aussi de location simple, qui est une technique très répandue d’acquisition d’actifs. Il faut noter que la loi-type concerne un vaste éventail de biens, y compris les biens futurs ou à transformer, quelque soit l’usage (artisanal, commercial ou professionnel), bien d’équipement, immeuble, matériel, outillage, plantes et animaux même non encore arrivés à terme. Il faut souligner que, compte tenu de l’intérêt particulier de la loi-type au regard des besoins du continent africain, celui-ci a été amplement représenté et a tenu une part très active dans le processus de préparation de la loi-type.

  2. Le régime juridique instauré par la Convention du Cap

  Les travaux de préparation de la Convention d’UNIDROIT sur le crédit-bail international ont mis en valeur la difficulté d’assurer l’opposabilité du droit du crédit-bailleur lorsque celle-ci est soumise à des règles de publicité, déterminées selon le lieu de situation du bien, s’agissant de biens qui sont par nature mobiles. C’est pour répondre à cette problématique – allant au-delà de la seule situation du crédit-bail – qu’a été élaborée, et adoptée en Afrique du Sud en 2001, la Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles. Cette Convention vise les opérations garanties qui portent sur des biens de valeur très élevée – matériel aéronautique, ferroviaire et spatial –, dont la caractéristique principale est la mobilité géographique. Ces biens sont donc soumis à des régimes juridiques différents durant leur exploitation courante – il n’est pas rare qu’un avion commercial touche trois pays différents ou même plus, dans la même journée, les problèmes de rattachement géographiques étant encore plus complexes s’agissant d’un satellite qui évolue dans l’espace extra-atmosphérique! –, et l’incertitude juridique qui en résulte soumet les bailleurs de fonds et les investisseurs à des risques économiques considérables, ce qui a pour effet de réduire la disponibilité du crédit et les opportunités d’accès aux investissements en équipement, et d’en augmenter les coûts.

  La Convention instaure un cadre juridique harmonisé et reconnu dans tous les Etats contractants, régissant la constitution, les effets et l’exécution des «garanties internationales»,³¹xCe concept est défini par la Convention comme comprenant les sûretés conventionnelles, les ventes soumises à une réserve de propriété et les droits du bailleur. et assure aux créanciers qu’ils pourront reprendre le contrôle ou la possession de l’actif en cas de défaillance du débiteur, et poursuivre son exploitation en le replaçant dans le circuit économique. Le système d’opposabilité des droits des créanciers repose sur leur inscription dans un registre international électronique qui assure leur publicité aux tiers. La Convention adopte une approche en phase avec les réalités de l’opération économique, et tout à la fois marque une attention pour les cultures juridiques nationales, en permettant sur des points précis aux Etats contractants de choisir par voie de déclaration des solutions adaptées à leur législation interne.³²xR. Goode, ‘The Cape Town Convention on International Interests in Mobile Equipment: a Driving Force for International Asset-Based Financing’, rev. dr. unif. 2002, p. 4.

  L’architecture de l’instrument est originale: une Convention cadre qui renferme des dispositions générales, et des Protocoles qui établissent des règles spécifiques pour des catégories particulières de matériels d’équipement. Ainsi un Protocole a été adopté – sous les auspices conjoints d’UNIDROIT et de l’Organisation de l’Aviation Civile Internationale (OACI) en même temps que la Convention en 2001 –, portant sur le matériel aéronautique: aéronefs, moteurs et hélicoptères. Le nouveau régime juridique instauré pour le financement aéronautique rencontre un remarquable succès: à moins de cinq années de son entrée en vigueur, 35 Etats sont parties au régime du Cap,³³xPour l’état des ratifications voir <www.unidroit.org>. Au 1 janvier 2011, neuf de ces Etats appartiennent au continent africain: Afrique du sud, Angola, Cap-Vert, Ethiopie, Kenya, Nigéria, Rwanda, Sénégal, République-Unie de Tanzanie. succès à n’en pas douter directement lié aux avantages économiques pour les différents intervenants du secteur aéronautique, les compagnies aériennes, les constructeurs et les économies nationales des pays de situation des compagnies aériennes.³⁴xOn notera que l’Export-Import Bank des Etats-Unis d’Amérique offre une réduction d’un tiers de ses commissions d’encours aux acquéreurs d’aéronefs civils dans des pays liés par la Convention; «l’Accord sectoriel sur les crédits à l’exportation pour les aéronefs civils» de l’Organisation de coopération et de développement économiques («l’Accord de l’OCDE») prévoit quant à lui un «abattement au titre de la Convention du Cap» lorsque l’Etat du débiteur a opté pour les déclarations dites «qualificatives», c’est-à-dire celles qui assurent une prévisibilité et une efficacité maximum aux titulaires d’une «garantie internationale» inscrite au Registre international.

  Un deuxième Protocole – adopté au Luxembourg en 2007 – porte sur le matériel roulant ferroviaire. Son utilité s’annonce considérable pour les Etats où les chemins de fer jouent déjà un rôle important dans l’économie et sont aux prises avec la modernisation du matériel, mais également pour les régions du monde – nombreuses sur le continent africain – qui sont engagées dans des projets de construction de nouvelles infrastructures ferroviaires, dans le cadre du développement d’un moyen de transport qui est aujourd’hui privilégié par les politiques d’aménagement des territoires et de développement durable.³⁵xCe Protocole n’est pas encore en vigueur. Pour la pertinence du Protocole ferroviaire pour les pays africains, en particulier d’Afrique de l’Ouest, voir ‘La Convention du Cap et son Protocole ferroviaire: une nouvelle force motrice pour l’investissement ferroviaire en Afrique – Colloque à Lomé (Togo), tenu le 17 novembre 2006 – Rapport de Synthèse’, rev. dr. unif. 2006, p. 825.

  Un troisième Protocole vise à appliquer les mécanismes de la Convention aux biens spatiaux – essentiellement les satellites (par exemple de télécommunications ou destinés à d’autres applications dans le cadre d’un processus largement engagé de commercialisation de l’espace) – dans un domaine où le secteur privé – constructeurs, fournisseurs de services de lancement, institutions financières d’une part et exploitants d’autre part – est appelé à tenir une place de plus en plus importante. Parmi les enjeux du futur instrument, celui de rendre plus accessible l’utilisation de la technologie spatiale pour des opérateurs jouissant d’une capacité financière insuffisante pour recourir aux moyens de financement traditionnels, notamment des sociétés privées de petites dimensions, des nouvelles entreprises intervenant sur le marché spatial, ou des organisations à but non lucratif, y compris dans les économies en développement et les pays émergents.³⁶xPour une présentation d’ensemble voir M.J. Stanford, ‘The Preliminary Draft Protocol to the Convention on International Interests in Mobile Equipment on Matters Specific to Space Assets’, Paper delivered at the United Nations Workshop on Space Law, Thailand, held in Bangkok from 16 to 19 November 2010, disponible à <www.unidroit.org/english/workprogramme/study072/spaceprotocol/stanford-bangkok2010.pdf>. Les travaux de préparation du futur Protocole sont près d’aboutir au sein d’une Conférence diplomatique d’adoption qui se tiendra à Berlin (Allemagne) du 27 février au 9 mars 2012.

  III. Activites futures d’UNIDROIT

  L’année 2011 ouvre pour UNIDROIT un nouveau programme de travail triennal. Deux orientations sont particulièrement tournées vers les besoins des économies émergentes et des pays en développement.

  1. Droit privé et développement

  Une direction nouvelle dans les travaux d’UNIDROIT et cohérente avec ses travaux en matière de facilitation du financement du matériel d’équipement au service du développement, est celle des interactions entre le droit privé et le développement économique et social, dans des domaines tels que les aspects juridiques de l’entreprise sociale – forme originale d’organisation liant fonctions économiques et buts sociaux –, ou encore celui des investissements et de la production dans le domaine agricole.³⁷xUne grande partie des travaux effectués par des organisations internationales sur les aspects juridiques liés aux investissements et à la production agricoles se sont concentrés sur la mise en œuvre d’objectifs politiques larges, tels que la promotion de l’agriculture afin de réduire la pauvreté, le renforcement des droits des petits agriculteurs, en particulier des femmes, le développement humain et social des populations rurales, le respect des normes en matière de protection de l’environnement et de sécurité alimentaire. Le Secrétariat propose que les travaux qu’UNIDROIT pourrait entreprendre ne touchent pas à ces domaines, mais mettent au contraire clairement l’accent sur les questions de droit privé, qui touchent aux besoins des entreprises agricoles commerciales. En particulier, UNIDROIT pourrait fournir une contribution utile dans des domaines du droit privé liés aux investissements directs étrangers dans le secteur agricole, tels par exemple des aspects en relation avec le droit de propriété et la négociation et l’exécution des accords d’investissement agricole.

  Dans cette optique, la contribution d’UNIDROIT pourrait consister en un guide législatif présentant les différents types d’opérations et de production du secteur commercial agricole, les instruments et mécanismes juridiques en matière d’investissement et financement agricoles, et les options disponibles pour les pays de traditions juridiques différentes et leurs avantages et inconvénients respectifs au regard de l’objectif global de promouvoir les investissements et de faciliter l’accès au crédit rural.

  Relevant de ce même domaine, UNIDROIT pourrait poursuivre la proposition d’élaborer un quatrième Protocole à la Convention du Cap de 2001 relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles. Les coûts parfois considérables auxquels les agriculteurs doivent faire face lorsqu’ils envisagent l’acquisition de matériel d’équipement peuvent être un argument en faveur de l’extension du système du Cap aux matériels d’équipement agricoles, ainsi le cas échéant qu’au matériel de construction et pour l’exploitation minière.

  2. Elaboration de Principes et de Règles susceptibles d’accroître les transactions sur les marchés financiers émergents

  L’autre axe qu’emprunteront les futurs travaux de l’Organisation a été ouvert avec l’adoption en 2009 de la Convention d’UNIDROIT sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés. En améliorant le cadre juridique pour la détention et le transfert des titres financiers ainsi que la constitution de garanties, cette Convention devrait contribuer au renforcement de la stabilité interne des marchés financiers nationaux et de leur compatibilité transfrontalière, et ainsi, faciliter la formation de capital.

  L’adoption de cette Convention s’inscrit dans le cadre d’un projet multiple concernant les “Opérations sur les marchés de capitaux transnationaux et connexes”. Parmi les différents sujets prévus, le prochain concerne l’élaboration de Principes et de Règles susceptibles d’accroître les transactions sur les marchés émergents. Les travaux préliminaires menés en consultation avec le Comité consultatif d’UNIDROIT sur les travaux en matière de marchés de capitaux, des régulateurs et les milieux professionnels, permettront de préciser le contenu de l’instrument envisagé;³⁸xAu nombre des questions qui pourraient être couvertes, on compte: la nature et types de titres, leur fongibilité et la dématérialisation, leur émission; les dispositions pour accroître la liquidité des marchés secondaires, et les rôles des différents participants; les règles de conflits de lois, le droit général des contrats ou régimes spéciaux, les usages commerciaux; les régimes spéciaux, les différents aspects liés à la compensation, au règlement ou au dépôt et utilisation des titres en tant que garantie, le prêt de titres; la divulgation d’informations pour empêcher les opérations d’initiés et les autres formes d’abus de marché. Voir la présentation du sujet sur le site internet d’UNIDROIT, disponible à <www.unidroit.org>. quant à sa forme, compte tenu de la situation des nombreux marchés émergents, de leurs stades d’évolution différents et de leur intérêt à développer leur propre compétitivité, UNIDROIT s’oriente vers la formulation de Principes de référence, développés dans un guide législatif mettant l’accent sur les aspects de droit privé. Sur de nombreux points, un tel instrument apporterait des conseils relativement détaillés quant aux diverses options pour la mise en œuvre des recommandations en matière de régulation préparées par des organismes sectoriels.

  Etant donné la variété considérable de types et de degrés d’évolution des marchés émergents et de leurs besoins respectifs, UNIDROIT envisage que les travaux pourraient se dérouler de façon décentralisée, en assurant la préparation scientifique et la coordination, tandis que les Organisations régionales ou les Etats membres intéressés auraient le rôle de plateformes pour les travaux des Comités d’étude.

  IV. Methodes de travail d’UNIDROIT

  Les éléments caractéristiques des méthodes de travail d’UNIDROIT peuvent être synthétisés par les concepts suivants :

  Participation: des Etats membres d’abord. Ils décident des orientations de l’organisation, de son programme de travail. Les grandes puissances économiques, les pays qui ont d’anciennes traditions juridiques et l’expérience de l’intégration économique et juridique, un nombre croissant d’économies émergentes sont membres. Le continent africain, il faut l’admettre, est insuffisamment représenté: quatre Etats seulement font partie d’UNIDROIT: l’Afrique du Sud, l’Egypte, le Nigéria, la Tunisie, dont il faut toutefois souligner que deux d’entre eux sont des Etats particulièrement actifs dans la vie de l’Organisation, et dans la mise en œuvre des instruments qu’elle prépare.

  Participation des Etats non membres aussi. Les instruments élaborés par UNIDROIT sont disponibles pour la communauté internationale dans son ensemble: tous les Etats peuvent adhérer aux conventions, s’inspirer des principes, des lois-types pour l’élaboration des législations internes. Du reste, une dimension importante pour UNIDROIT, tant lors du choix du programme de travail, que pour ce qui est du contenu des travaux, est précisément l’utilisation potentielle des futurs instruments par les pays en développement et les économies émergentes. Aussi, UNIDROIT implique largement les Etats non membres dans la phase même des travaux préparatoires, des consultations et des négociations menant à l’adoption des instruments.

  Dans le processus participatif, on soulignera le rôle d’experts de haut niveau. En premier lieu au sein du Conseil de Direction d’UNIDROIT, organe scientifique, chargé du suivi des travaux de l’Organisation, composé de 25 membres élus par l’ensemble des Etats membres. Pour ce qui est du travail normatif destiné à être entériné par les Etats – essentiellement les travaux de préparation de Conventions internationales –, les Etats (membres et non membres) sont représentés par des délégations formellement désignées, au sein des comités d’experts gouvernementaux, puis au moment de l’adoption finale, aux Conférences diplomatiques. Mais le plus souvent, une phase préliminaire importante intervient au sein de comités dits « d’étude » formés de personnes choisies en raison de leur expertise dans le domaine considéré, souvent des universitaires de renom, qui présentent toutes les garanties d’indépendance et de neutralité, représentant des systèmes juridiques et économiques différents. Ce sont aussi ces comités qui adoptent les instruments de soft law – avec la ratification par le Conseil de Direction d’UNIDROIT –, et dans ce cas sans que les Etats ne soient impliqués. C’est au sein d’un tel groupe d’experts qu’ont par exemple été élaborés les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international.

  Coopération avec les milieux intéressés: s’agissant des instruments de droit commercial, UNIDROIT est particulièrement soucieux d’associer les différents niveaux d’intérêts économiques et professionnels, d’écouter et comprendre leurs nécessités, et d’y répondre autant que possible, dans le respect des différents intérêts en présence. Les milieux des affaires sont représentés dans les travaux préparatoires et les négociations par la voix des organisations sectorielles universelles et régionales, qui ont statut d’observateurs, et fournissent un apport très important aux travaux.

  UNIDROIT coopère aussi activement avec les organisations intergouvernementales qui ont pour mandat la préparation de règles de droit privé, dans un but d’efficacité, de rationalité et de cohérence dans le processus d’harmonisation et de modernisation du droit commercial international. C’est le cas avec les deux organisations ayant mandat universel – la Conférence de La Haye de droit international privé et la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) –, ainsi qu’avec des organisations spécialisées avec lesquelles ont été développés des projets particuliers: ainsi l’Organisation de l’aviation civile internationale, l’Organisation intergouvernementale pour les transports internationaux ferroviaires ou le Comité des Nations Unies pour l’utilisation pacifique de l’espace extra-atmosphérique, pour les instruments d’UNIDROIT en matière de financement garanti. La coopération est également assurées avec les organisations régionales: par exemple avec l’Union européenne, et un autre cas illustrateur évoqué plus haut est la demande formulée par l’OHADA qu’UNIDROIT prépare un avant-projet d’Acte uniforme, sur la base de son expertise en la matière – en l’occurrence, le droit des contrats.³⁹xUn autre exemple intéressant de coopération est celle qui a vu l’association entre UNIDROIT et l’American Law Institute, qui est une organisation à caractère privé jouissant d’une haute reconnaissance juridique ayant pour objet la préparation de règles harmonisées sur le continent nord américain. Voyant l’utilité d’élaborer des règles pour la procédure civile transnationale au niveau mondial, et cherchant un partenaire offrant les garanties nécessaires de neutralité et d’expertise, l’ALI a proposé à UNIDROIT de travailler ensemble à la formulation de principes qui ont vu le jour en 2004, les Principes ALI / Unidroit de procédure civile transnationale.

• C. Conclusion

  On conclura sur l’importance de la promotion de la mise en application des textes préparés par UNIDROIT: l’expertise et en général les moyens considérables déployés pour la préparation des instruments de droit uniforme justifieraient que des efforts non moins importants soient consacrés à une information et à une divulgation adéquates auprès de tous les utilisateurs potentiels, à la promotion de leur utilisation dans la pratique contractuelle, contentieuse, et législative.

  A cet égard, les activités non législatives d’UNIDROIT offrent des moyens utiles: UNIDROIT est le dépositaire de la Convention du Cap et de ses Protocoles, ainsi que de la Convention de Genève sur les titres, et dans ce cadre fournit une assistance aux Etats dans le processus de la ratification. Une publication scientifique – la Revue de droit uniforme – rend compte largement des travaux d’harmonisation juridique au sein d’UNIDROIT et dans d’autres forums internationaux et des débats actuels en la matière. Une bibliothèque de renom accueille des chercheurs du monde entier, dont certains bénéficient d’une bourse de recherche octroyée par UNIDROIT, qui se familiarisent avec ses travaux. Enfin UNIDROIT organise de temps à autre des rencontres ou manifestations scientifiques, dont le Colloque de Ouagadougou sur l’harmonisation du droit des contrats tenu en 2007 est un exemple illustrateur. Cependant compte tenu de ses ressources limitées, UNIDROIT compte dans une très large part sur les opportunités de coopération et de divulgation qui pourront lui être offertes par des organisations partenaires.

  Participation de l’Afrique, coopération avec l’Afrique et promotion en Afrique: trois objectifs que la 1ère Conférence africaine sur le droit commercial international donne à UNIDROIT l’occasion d’affirmer et de mettre en œuvre.

Noten

• 1 Le constat dressé par l’Organisation des Nations Unies a dicté l’adoption en 2000 des Objectifs du Millénaire pour le Développement, centrés sur le combat contre l'extrême pauvreté et la faim, les maladies et la mortalité infantile, et sur la promotion de l’éducation, de la situation des femmes, du développement durable pour l’environnement, et enfin sur le développement d’un partenariat global pour le développement. Assemblée Générale des Nations Unies, Résolution 55/2, 8 septembre 2000, disponible à <www.un.org/fr/millenniumgoals/global.shtml.>.

• 2 Voir les travaux de la Commission pour la démarginalisation des pauvres par le droit, ‘Pour une application équitable et universelle de la loi’, Programme des Nations Unies pour le Développement, New York, 2008.

• 3 Voir Commission des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), ‘Le développement économique en Afrique, Rapport 2009’, disponible à <www.unctad.org/Templates/WebFlyer.asp?intItemID=4923&lang=2>; CNUCD, ‘Renforcer l’intégration économique régionale pour le développement de l’Afrique’, voir le développement économique en Afrique, Rapport 2009. Renforcer l’intégration économique régionale pour le développement de l’Afrique, UNCTAD/ALDC/AFRICA/2009.

• 4 Pour un regard actuel sur l’environnement, les méthodes, les enjeux de l’harmonisation et des réformes juridiques voir J.A. Estrella Faria, ‘Future Directions of Legal Harmonisation and Law Reform: Stormy Seas or Prosperous Voyage?’, rev. dr. unif. 2009, p. 1.

• 5 Constituée dans le cadre de la Société des Nations en 1926 avec siège à Rome (Italie), UNIDROIT a été refondé sous un statut autonome en 1949. Les Etats participants, en progression constante, sont aujourd’hui au nombre de 63 répartis sur tous les continents, avec différents niveaux de développement économique et différentes traditions juridiques. Le programme de travail est déterminé par les Etats et la supervision de son exécution est assurée par le Conseil de Direction composé de 25 membres élus par l’ensemble des Etats membres. Les travaux menés au sein de comité d’experts indépendants et d’experts gouvernementaux associent en règle générale aussi des Etats non membres, des organisations intergouvernementales régionales et universelles, des organisations représentant des intérêts professionnels. Une partie des activités d’UNIDROIT est tournée vers la promotion non législative du droit uniforme avec un programme de coopération juridique, une bibliothèque qui accueille des chercheurs du monde entier, des publications dont la principale est la Revue de droit uniforme (rev. dr. unif.), et des bases de données sur le droit uniforme. Voir: <www.unidroit.org>.

• 6 Hors les limites du droit commercial, on citera notamment la Convention d’UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés (Rome, 1995), la Convention portant loi uniforme sur la forme d’un testament international (Washington, 1973) ainsi que, dans un domaine connexe au droit commercial, les Principes ALI/UNIDROIT de procédure civile transnationale adoptés sous les auspices conjoints de l’American Law Institute et d’UNIDROIT.

• 7 Ainsi, en matière de droit des transports, la Convention de 1956 relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR) adoptée sous les auspices de la Commission économique pour l’Europe des Nations Unies, laquelle a servi de base à l’Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route de l’OHADA.

• 8 Les Etats africains membres d’UNIDROIT sont l’Afrique du Sud, l’Egypte, le Nigéria et la Tunisie.

• 9 Conventions de La Haye sur la vente internationale des objets mobiliers corporels et sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels, La Haye, 1964; Convention sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, Genève, 1983; Guide sur les accords internationaux de franchise principale (1998, 2ème éd. 2007); Loi type de 2002 sur la divulgation des informations en matière de franchise, Rome, 2002; Convention d’UNIDROIT de 1988 sur l’affacturage international, Ottawa, 1988; Convention d’UNIDROIT de 1988 sur le crédit-bail international, Ottawa, 1988; Loi type de 2008 sur la location et la location financement, Rome, 2008 (pour ces derniers instruments, voir infra).

• 10 Un nombre considérable de monographies et d’articles leur sont spécifiquement consacrés; Innombrables sont les ouvrages en relation avec les contrats commerciaux internationaux, publiés depuis la parution des Principes d’UNIDROIT, qui les citent ou leur dédient une section entière. Pour un commentaire, on citera en particulier: M.J. Bonell, An International Restatement of Contract Law – The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 3rd edn, New York, 2005; Récemment: S. Vogenauer & J. Kleinheisterkamp (Eds.), Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC), New York, 2009. La page Internet d’UNIDROIT qui leur est consacrée est très détaillée, disponible à <www.unidroit.org/french/principles/pr-main.htm>. Voir aussi la base de données Unilex, disponible à <www.unilex.info>, donnant accès aux références bibliographiques et de jurisprudence – plus de 250 décisions reportées à ce jour de juridictions arbitrales et étatiques.

• 11 Voir Document de l’Assemblée Générale des Nations Unies, A/62/17, 23 Juillet 2007, pp. 55-56.

• 12 La Conférence de La Haye de droit international privé est engagée dans des travaux préliminaires en vue d’un éventuel instrument non contraignant relatif au choix de la loi applicable en matière de contrats internationaux dans la perspective de promouvoir l’autonomie des parties. Un tel instrument envisagerait en priorité le développement de règles pour les cas où un choix de la loi a été effectué par les parties, mais le Groupe de travail a aussi exprimé son soutien à un projet d’instrument exhaustif qui comprendrait également des règles applicables en l’absence d’un tel choix. Voir: <www.hcch.net> (travaux en cours). L’Union européenne, dans le cadre de la mise en place d’un futur droit européen des contrats, envisage l’option de donner efficacité au choix des parties désignant des règles de droit de source non étatique. Voir infra note 25.

• 13 L’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires – OHADA – a été fondée en 1993 dans le but de porter remède à l’insécurité juridique dérivant d’un droit obsolète, inadapté et morcelé néfaste aux relations économiques, avec une attention particulière au développement des petites et moyennes entreprises ainsi qu’aux investisseurs étrangers. Au sein des 16 pays (les 14 pays de la Zone franc CFA, plus les Comores et la Guinée Conakry, auxquels devrait se joindre bientôt la République Démocratique du Congo), les Actes uniformes déjà en vigueur ont réformé des matières clés du droit des affaires et un système de règlement judiciaire et arbitral a été mis en place dans le contexte d’une Cour commune de justice et d’arbitrage.

• 14 Professeur émérite, ancien Directeur du Centre de droit des obligations, Faculté de droit de l’Université Catholique de Louvain-la-Neuve, Belgique; Membre du Groupe d’étude d’UNIDROIT pour la préparation des Principes, expert pour UNIDROIT chargé de la préparation de l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats. L’élaboration du projet a reçu le soutien financier de la Coopération suisse.

• 15 Le texte de l’avant-projet ainsi que de la Note explicative sont disponibles à <www.unidroit.org/french/legalcooperation/ohada.htm>. Pour une présentation générale du projet voir M. Fontaine, ‘Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international’, rev. dr. unif. 2004, pp. 253-266.

• 16 Ces réactions se sont exprimées notamment dans le cadre du Colloque sur ‘l’Harmonisation du droit OHADA des contrats’, qui s’est tenu à Ouagadougou (Burkina Faso) du 15 au 17 novembre 2007, organisé par UNIDROIT et la Faculté de droit de l’Université de Ouagadougou sous la présidence du Professeur M.F.M. Sawadogo. Les Actes publiés dans la Revue de droit uniforme 2008-1/2 sont disponibles en texte intégral à <www.unidroit.org/english/publications/review/contents/2008-1&2.pdf>.

• 17 Pour une synthèse des arguments du débat, cf. P. Meyer, ‘Rapport général du Colloque de Ouagadougou 15-17 novembre 2007 sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats’, Actes du Colloque de Ouagadougou, supra note 16, p. 379.

• 18 Pour des éléments du débat, cf. A. Ngwanza, ‘OHADA entre adolescence et âge adulte: une crise existentielle!’, Rapport général de l’Université d’été du Cercle Horizon Club OHADA d’Orléans, 1-3 juillet 2008’, Revue Penant, No. 866, 2009, p. 5.

• 19 Le projet du Ministère de la Justice de 2009 a été présenté à un Colloque intitulé «Les innovations marquantes des avant-projets de la Chancellerie et Terré du droit des obligations: quel contrat pour demain?» tenu à Paris le 11 mai 2009. Cf. ‘Actes du colloque’, Revue de droit d’Assas, No. 1, 2010, p. 61 et seq. Présenté comme «le projet des réalités nouvelles» – cf. F. Ancel, ‘présentation’, Revue de droit d’Assas, No. 1, 2010, p. 61 – il vise à apporter des solutions plus accessibles et plus intelligibles, ancrées dans la réalité de la relation contractuelle, par l’introduction de mécanismes juridiques innovants. Il marque un rapprochement significatif avec plusieurs des options préconisées par les Principes d’UNIDROIT, et l’Avant-projet OHADA sur le droit des contrats. Il en est ainsi de la structure du projet dont les dispositions suivent le processus contractuel; de l’abandon non pas des fonctions, mais de la notion de cause; des dispositions en matière de violence et lésion qualifiée; de la situation de changement de circonstances, imprévisible et insurmontable (auquel cas, «le juge peut procéder à l’adaptation du contrat si les parties en sont d’accord, ou à défaut y mettre fin à la date et aux conditions qu’il fixe pouvant entrainer l’adaptation du contrat par le juge si les parties en sont d’accord, ou à défaut y mettre fin à la date et aux conditions qu’il fixe»); de la résolution anticipée unilatérale à certaines conditions dès avant l’échéance lorsqu’il est manifeste que l’autre partie ne pourra pas exécuter son obligation essentielle; de la résolution unilatérale par voie de notification du créancier au débiteur.

• 20 Si l’OHADA confirme l’option prise en 2002 de suivre l’orientation de doter la région d’un droit des contrats non lié à un système juridique particulier mais déjà reconnu sur le plan international, il va de soi que ce texte, six ans après sa remise à l’OHADA, devrait faire l’objet d’une actualisation, notamment pour aligner ses dispositions sur la troisième édition des Principes d’UNIDROIT de 2010. Par ailleurs, le projet sera soumis aux commentaires et révisions qui interviendront lors des différentes phases de la procédure de consultation et d’examen au sein des instances compétentes de l’OHADA. D’autres propositions – dont certaines ont été formulées à l’occasion du Colloque de Ouagadougou – pourront être également intégrées. Enfin, conformément à la décision du Conseil des Ministres de l’OHADA en 2007 de fusionner, dans un but de rationalité, les projets d’Actes uniformes relatifs au droit des contrats et au droit de la preuve, des dispositions portant sur la preuve des obligations contractuelles devraient être incorporées.

• 21 G. Kenfack Douajni, ‘L’influence de l’internationalité dans l’élaboration du droit OHADA’, Ohadata D-07-2007. L’OHADA a marqué l’importance qu’elle accorde à l’adéquation de son droit en procédant à la révision de deux Actes uniformes – sur le droit commercial général et sur les sûretés, où les influences des nouvelles solutions du droit uniforme sont significatives.

• 22 Voir S.K. Date-Bah, ‘The Preliminary Draft OHADA Uniform Act on Contract Law as Seen by a Common Law Lawyer’, Actes du Colloque de Ouagadougou, supra note 16, p. 217.

• 23 Cf. M. J. Bonell, ‘Towards a Legislative Codification of the UNIDROIT Principles? Contribution présentée au Symposium de la CNUDCI. Un droit moderne pour le commerce mondial’, rev. dr. unif. 2007, pp. 233-246; parmi les développements possibles, l’idée est avancée de l’élaboration future au niveau mondial d’un «Code commercial global» sous forme d’une loi-type, qui renverrait aux Principes d’UNIDROIT pour la partie du droit général des contrats.

• 24 La «Commission Lando» a élaboré les Principes du droit européen du contrat; version française préparée par G. Rouhette, Société de Législation Comparée, 2003. Ce projet a été élaboré en parallèle avec les Principes d’UNIDROIT, les deux instruments adoptant des solutions pour la plupart communes ou compatibles. Cf. O. Lando, ‘Principles of European Contract Law and Unidroit Principles: Moving from Harmonisation to Unification?’, rev. dr. unif. 2003, p. 123. Il a inspiré le «projet de Cadre commun de référence», commissionné par la Commission européenne et publié en 2008, qui comprend des principes, des définitions et des règles types de droit civil, notamment en matière de droit des contrats et de responsabilité délictuelle.

• 25 Livre vert de la Commission relatif aux actions envisageables en vue de la création d’un droit européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises, 1er juillet 2010, COM(2010)348.

• 26 Ainsi que des récentes initiatives de coopération intercontinentale, telle que l’Union pour la Méditerranée, dans le cadre de laquelle l’harmonisation juridique fait l’objet de premières réflexions. Voir F. Osman, ‘Vers une lex mercatoria euro mediterranea: La légistique au service de la codification, unification et harmonisation du droit des affaires de l’Union pour la Méditerranée’, Revue de droit des affaires internationales, No. 5, 2009, p. 575.

• 27 Dans les termes de E. S. Darankum, ‘débats de la troisième session’, Actes du Colloque de Ouagadougou, supra note 16.

• 28 Dans les termes de J. Mestre, ‘Editorial’, Revue Lamy Droit Civil, No. 55, 2008.

• 29 Le texte de la Convention et autres informations sont disponibles à <www.unidroit.org/french/conventions/ 1988leasing/main.htm>. La Convention est entrée en vigueur le 1 mai 1995 et compte 10 Etats contractants (au 1 janvier 2010).

• 30 Le texte de la loi-type et autres informations sont disponibles à <www.unidroit.org/french/modellaws/ 2008leasing/main.htm>.

• 31 Ce concept est défini par la Convention comme comprenant les sûretés conventionnelles, les ventes soumises à une réserve de propriété et les droits du bailleur.

• 32 R. Goode, ‘The Cape Town Convention on International Interests in Mobile Equipment: a Driving Force for International Asset-Based Financing’, rev. dr. unif. 2002, p. 4.

• 33 Pour l’état des ratifications voir <www.unidroit.org>. Au 1 janvier 2011, neuf de ces Etats appartiennent au continent africain: Afrique du sud, Angola, Cap-Vert, Ethiopie, Kenya, Nigéria, Rwanda, Sénégal, République-Unie de Tanzanie.

• 34 On notera que l’Export-Import Bank des Etats-Unis d’Amérique offre une réduction d’un tiers de ses commissions d’encours aux acquéreurs d’aéronefs civils dans des pays liés par la Convention; «l’Accord sectoriel sur les crédits à l’exportation pour les aéronefs civils» de l’Organisation de coopération et de développement économiques («l’Accord de l’OCDE») prévoit quant à lui un «abattement au titre de la Convention du Cap» lorsque l’Etat du débiteur a opté pour les déclarations dites «qualificatives», c’est-à-dire celles qui assurent une prévisibilité et une efficacité maximum aux titulaires d’une «garantie internationale» inscrite au Registre international.

• 35 Ce Protocole n’est pas encore en vigueur. Pour la pertinence du Protocole ferroviaire pour les pays africains, en particulier d’Afrique de l’Ouest, voir ‘La Convention du Cap et son Protocole ferroviaire: une nouvelle force motrice pour l’investissement ferroviaire en Afrique – Colloque à Lomé (Togo), tenu le 17 novembre 2006 – Rapport de Synthèse’, rev. dr. unif. 2006, p. 825.

• 36 Pour une présentation d’ensemble voir M.J. Stanford, ‘The Preliminary Draft Protocol to the Convention on International Interests in Mobile Equipment on Matters Specific to Space Assets’, Paper delivered at the United Nations Workshop on Space Law, Thailand, held in Bangkok from 16 to 19 November 2010, disponible à <www.unidroit.org/english/workprogramme/study072/spaceprotocol/stanford-bangkok2010.pdf>.

• 37 Une grande partie des travaux effectués par des organisations internationales sur les aspects juridiques liés aux investissements et à la production agricoles se sont concentrés sur la mise en œuvre d’objectifs politiques larges, tels que la promotion de l’agriculture afin de réduire la pauvreté, le renforcement des droits des petits agriculteurs, en particulier des femmes, le développement humain et social des populations rurales, le respect des normes en matière de protection de l’environnement et de sécurité alimentaire. Le Secrétariat propose que les travaux qu’UNIDROIT pourrait entreprendre ne touchent pas à ces domaines, mais mettent au contraire clairement l’accent sur les questions de droit privé, qui touchent aux besoins des entreprises agricoles commerciales.

• 38 Au nombre des questions qui pourraient être couvertes, on compte: la nature et types de titres, leur fongibilité et la dématérialisation, leur émission; les dispositions pour accroître la liquidité des marchés secondaires, et les rôles des différents participants; les règles de conflits de lois, le droit général des contrats ou régimes spéciaux, les usages commerciaux; les régimes spéciaux, les différents aspects liés à la compensation, au règlement ou au dépôt et utilisation des titres en tant que garantie, le prêt de titres; la divulgation d’informations pour empêcher les opérations d’initiés et les autres formes d’abus de marché. Voir la présentation du sujet sur le site internet d’UNIDROIT, disponible à <www.unidroit.org>.

• 39 Un autre exemple intéressant de coopération est celle qui a vu l’association entre UNIDROIT et l’American Law Institute, qui est une organisation à caractère privé jouissant d’une haute reconnaissance juridique ayant pour objet la préparation de règles harmonisées sur le continent nord américain. Voyant l’utilité d’élaborer des règles pour la procédure civile transnationale au niveau mondial, et cherchant un partenaire offrant les garanties nécessaires de neutralité et d’expertise, l’ALI a proposé à UNIDROIT de travailler ensemble à la formulation de principes qui ont vu le jour en 2004, les Principes ALI / Unidroit de procédure civile transnationale.